3.如果公司企业是以违法犯罪为目的成立、公司企业成立后以实施犯罪为主要活动、公司成立过程非法,则公司企业不存在合法性,不具有合法性的单位的财产显然不属于刑法保护的范畴。实务中,可以通过督促行政机关撤销公司企业注册登记的方式来达到效果。
4.不在被害单位实际履行工作职责的人员,比如挂靠人员、合作关系的人员、承包关系的人员,不属于职务侵占罪的主体。
在认定能否成为职务侵占罪的主体,需要进行实质性判断。如果具有形式上的劳动关系(劳动合同、聘书等),但存在以下情形,仍应当认为不属于适格主体。
(1)存在形式上的劳动关系,比如劳动合同、聘书等,但不存在实际的支付行为。一般体现在不存在实际的工资支付行为和社保费用缴纳行为。
(2)存在形式上的劳动关系,也存在支付行为,但资金来源不属于被害单位,如实践中存在的代缴社保等行为。
(3)存在形式上的劳动关系,也存在支付行为,但支付工资报酬不是基于实际承担工作或履行职责。一般体现在劳动管理上,用人单位对员工的录用、考核、开除、调配、组织、安排、适用、工资绩效评价等管理活动都未参与。
5.驾驶员、保安、快递员等劳务人员,临时工、实习生、兼职人员等非正式员工,这两类特殊主体不一定有劳动合同,不属于在职在编人员,但在一定期间内实际履行工作职责的,属于存在真实的劳动关系,是职务侵占罪的适格主体。
典型案例:《刑事审判参考》总第235号于庆伟职务侵占案、总第452号贺豫松职务侵占案、总第516号刘宏职务侵占案。
6.职务侵占罪的“利用职务上的便利”的认定问题。
首先,“利用职务上的便利”可以理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件,强调的是对物保管、控制、支配的职务便利,包括从事管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务的工作便利。对于非利用对财物控制、支配的职务便利,而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为,应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。
典型案例:《最高人民法院公报》2009年第08期 李江职务侵占案,货运驾驶员在运输途中,利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为,构成职务侵占罪。
其次,对“利用职务上的便利”的更进一步理解,可以从财产所有单位角度看,考虑是否存在排他占有的问题。
比如,如果货物承运人承运的是用集装箱封装的物品,驾驶员控制了集装箱,但是集装箱实际的开封需要实际所有人,驾驶员在控制集装箱后强行把集装箱撬开,将其中的物品取出倒卖,这种情况下,从财产所有单位的角度来看,财产所有人已经通过集装箱这样的特别装置排他占有了,集装箱的物品并没有在驾驶员的控制之下,那么驾驶员的行为也不属于利用职务上的便利。
(二)从财物归属的角度来看
建筑承包类、挂靠类公司,承包人、挂靠人“独立核算、自负盈亏”,被挂靠公司没有投入人力、物力,由挂靠人自行垫资,由被挂靠公司的来结算,工程款所有权归属及相关行为的定性有约定的按约定,没约定的垫资的归项目经理,垫资以外的工程结算前属于公司,结算后属于项目经理。可以从这个角度判断,涉案财物是否为本单位财产。
注:关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题,详见浙江省公检法《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》(浙高法【2017】228号)
(三)从非法占有本单位财物的目的角度来看
职务侵占罪往往与经济纠纷相关联,实践中常用“做假账平账”的规则来认定,也就是说“做假账平账”一般认定属于职务侵占罪的手段,能够认定“非法占有目的”;反之,“不做假账“、”不平账”往往认定是挪用资金或者不认为是犯罪,不能够认定“非法占有目的”。
典型案例:(2018)苏0991刑初102号 王强职务侵占无罪案
法院认为,本案中,王强原是双龙集团的业务员,其收取公司部分货款的行为对外系基于职务代理,虽然收取货款后没有及时上交给单位,但也没有隐瞒和截留,其在辞职时提出了双方结算的意愿,双方的劳动仲裁裁决也印证了王强事后及时告知单位其收取货款的事实。王强是否有权占有及应当占有多少案涉货款,实质上属于双龙集团与其业务员之间的民事争议,不能据此认定王强具有刑法意义上的非法占有的犯罪故意。判决王某无罪。