在广州海珠区法院审理的王某非法吸收公众存款案件(案号:(2019)粤0105刑初636号)中,法院认为:被告人王某自己所投资的金额,以及记录在被告人王某名下,但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的金额(即单纯“挂单"的情形),不计入该被告人的吸收金额。
四、向挂单人支付的提成和佣金,是否要从违法所得中予以扣除。
违法所得涉及到行为人的退赔金额。而被挂单人因“挂单”所获取的提成和佣金,往往会全部或部分返还给挂单人,那么,暂且不管“挂单”金额是否扣除,被挂单人向挂单人所支付的提成和佣金,能否从违法所得中扣除呢?
从目前的部分判例来看,在有证据的情况下,是可以扣除的。
在浙江省杭州市拱墅区人民法院审理的杨某某、李某某非法吸收公众存款案中,法院通过对被告人杨某某提交的聊天记录、支付凭证等证据进行调查,对被告人杨某某向挂单人返还的挂单提成予以扣除。
这里引申出另外一个问题,即行为人向投资人返利的同时,将自己的提成或佣金拿出部分金额自行返利给投资人,这部分金额从某种意义上来说,是减少了投资人的损失,能否从违法所得或犯罪金额中扣除呢?
在杭州拱墅区法院审理的杨某某非吸案判例来看,是不能的。因为,虽说该部分金额实际上减少了投资人的损失,但行为人当时所做出的这一返利行为的目的,往往是为了吸引客户进行投资,达到取得更好业绩的目的。在司法机关眼中,这属于犯罪成本,不应从犯罪金额中扣除。
这里需要强调一个问题,被挂单人与挂单人之间一旦存在其他的债权债务法律关系,被挂单人向挂单人支付相关款项的性质则需要通过备注进行明确,否则,很可能不会予以扣除。
在天津市红桥区人民法院审理的色某、孙某非法吸收公众存款案(案号:(2019)津0106刑初128号)中,法院认为,被告人张楠的交通银行交易明细能够证实张楠与王豪、孙某、杜正君有多笔经济往来,王豪与张楠当庭均供称几人存在相互借款的情况,张楠与王豪、孙某等人的转账记录无法证实转账金额系张楠就挂单产生的业绩向王豪等人转账的提成,故,不予扣除。
五、挂单金额在不扣除的情况下,可以作为量刑情节。
虽然通过大部分法院的判例来看,“挂单”金额往往不达不到扣除的条件的。但大部分法院是存在这样一个共识,即“挂单”情况,可以作为量刑情节予以考量。这进一步说明,司法机关认为,被“挂单”即便没有获利,但提供账户、姓名属于一种帮助行为,不能出罪,但可以从轻量刑。
在河北省承德市中级人民法院审理的汪某某等人非法吸收公众存款二审案件(案号:(2020)冀08刑终78号)中,法院认为:因业务员每月吸收公众存款的金额影响其保底工资,如不“挂单",业务员个人可能无法获得全额保底工资,但考虑到“挂单"情况确实存在,故该部分金额虽不在每个业务员吸收金额中予以扣除,但应作为量刑情节予以考虑。
类似判例:陕西省高级人民法院审理的西安某培训学院等集资诈骗、非法吸收公众存款二审案件,案号:(2020)陕刑终148号
广州天河法院审理的段某连非法吸收公众存款案件,案号:(2020)粤0106刑初1148号
以上,系广强律所非法集资辩护团队倪菁华律师依据法律法规的规定,结合相关办案经验,对非法集资案件中具体行为的研究。