互联互通是互联网的本质属性,也是造就互联网经济繁荣的核心要素。然而近年来,互联网企业特别是大型互联网企业似乎背弃了传统,开始封闭其疆域,拒绝资源开放共享。这样的封禁行为不仅引起其他经营者的不满,亦使得国家层面担忧互联网经济持续繁荣会受阻碍。目前,学界对平台封禁的讨论主要集中在反垄断法领域。然而,平台封禁行为与反不正当竞争法同样密切相关,它既可能因为干扰他人正常经营活动而涉及《反不正当竞争法》第12条,还可能因为具有“不公平性”而引起一般条款的关切。但与此同时,《反不正当竞争法》第12条却备受争议,一般条款高度抽象,如何适用两条款取决于人们对反不正当竞争法的价值基础与累积经验的掌握和理解。
随着反不正当竞争法的发展,传统底层逻辑遭到挑战,替代性的基础结构却尚未建立,这给反不正当竞争法在实践中处理诸如互联网平台封禁等新型纠纷增添了困难。在此背景下,澄清反不正当竞争法价值基础的传统与发展进程,勾勒一个分析互联网平台封禁行为正当性的框架,对于避免反不正当竞争法对平台封禁行为规制过宽或过窄,助力互联网经济健康发展,具有重要的理论与实践意义。
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反不正当竞争法价值基础的传统与发展
反不正当竞争法最早出台是为了回应19世纪末流行于欧洲大陆的、人们对“商业道德沦丧”和“不公平竞争剧增”的普遍抱怨。因此,反不正当竞争法蕴含着对特定公平结果的追求。同时,反不正当竞争法诞生于自由主义席卷欧洲的时代,因此也必然内含对自由价值的保护与追求。反不正当竞争法平衡自由与公平的传统方式是,积极禁止被认为是不公平的行为,自由则作为扣减权得到消极保护。反不正当竞争法主要依赖经验与共识来界定“不公平行为”,并在早期通过具体列举的方式将不公平竞争行为固定在条文当中。1909年以后,欧洲大陆的反不正当竞争法进一步扩张,固定经验与共识的方式拓展为“一般条款+具体列举”。一般条款的引入意义重大,它如同“特洛伊的木马”一般,令带有手工业行会管制经济血统的道德准则进入反不正当竞争法,为后者打下了尊重既有社会秩序,甚至偏袒在先经营者的保守特性。
21世纪以来,经营者开始对反不正当竞争法的前述特征感到不满,希望制度减少对市场行为的干预,于是在欧洲大陆掀起了“反不正当竞争法自由化”运动,迫使法院对一些竞争行为转变态度,容忍更多的市场挑战者的行径。需要强调的是,这一旗帜鲜明的变革实质上是温和的,它只轻微影响自由与公平的配比。行为自由的基础性地位和从公平理念出发对自由的限制,都未发生根本改变。我国《反不正当竞争法》虽至20世纪90年代才颁布实施,其发展相比欧洲大陆亦有延迟,但整体脉络却大致相同。
原则上不构成不正当竞争
反不正当竞争法通过禁止明确列举的不正当竞争行为来追求公平结果,通过允许经营者从事未被禁止的行为来确保行为自由,那么互联网平台封禁行为的合法性首先取决于反不正当竞争法是否明确将封禁行为列举为不正当竞争。《反不正当竞争法》第12条第3款禁止恶意不兼容条款与封禁行为的关联度最高。但是,该条款包含一个不确定概念“恶意”,这表明立法者对规制不兼容行为的谨慎态度。2021年8月,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释(征求意见稿)》就如何解释恶意不兼容条款规定了诸如“针对特定经营者”“无法合作消除影响”等限制性要件,进一步收缩恶意不兼容条款的禁止范围,这表明司法机关对限制不兼容行为同样高度谨慎。