当然，互联网平台封禁行为的正当性还取决于一般条款的解释适用。但对于不受具体条款规制的竞争行为，原则上应当认为该行为已属于行为自由范畴，只在例外情形下继续考察其是否应受到一般条款的规制。此外，反不正当竞争法传统上尊重自发形成的既有社会秩序，这同样为原则上允许互联网平台从事封禁行为提供支持。具体来说，互联网平台可以通过协议和技术强力两种方式实现封禁。通过协议封禁需要取得其他经营者的同意，其他经营者拒绝配合则封禁无法实现，这意味着建立在“同意”之上的封禁是一种有正当性基础的自发秩序，反不正当竞争法通常不应干预。通过技术强力实现封禁是通过私力径行制造既成事实，若行为未违反法律禁止性规定，且互联网平台有能力自行维系该私力并形成秩序时，反不正当竞争法通常亦不应干预。
例外情形下构成不正当竞争
反不正当竞争法为行为自由提供的保护不是绝对的，而是基于自身追求的公平目标对自由进行限制。手工业行会时期的职业道德对反不正当竞争法影响深远，而行会致力于消除成员内部的竞争因此采取种种措施推动成员收入的平均化。古老的职业道德被时间重塑，但它最核心的内容留存了下来，并演变为反不正当竞争法追求的公平的重要内容，即长期存在的经营者获得一定程度上的生存合理性，他人除绩效竞争行为以外，行为不应严重威胁在先经营者的生存基础。这一点尤其适用于技术变革时期，因为经济活动此时经历难以预料的急速变化，而反不正当竞争法则扮演缓冲器的角色。基于此，互联网平台封禁行为可能构成不正当竞争，如果它封禁的对象是已经与自己形成了长期依存关系的经营者，且封禁行为足以使对方陷入严重危机。反过来，如果经营者之间并未形成稳定依存关系，或者某互联网平台拒绝分享资源只是给其他经营者实现其未来发展计划制造了障碍，后者对这些被封闭的资源无长期既得利益，则封禁行为并未违反反不正当竞争法框架下的公平要求。同样，如果某经营者的封禁行为只是给其他市场主体的经营活动带来了一些不便，或提高了其他经营者的经营成本，但尚不至于产生威胁其生存的后果，则封禁行为仍然属于经营者行为自由的范畴。
互联网平台封禁行为除了因为导致特定结果构成不正当竞争以外，还可能因为行为人具有特定的主观状态构成不正当竞争。当下我国学界与实务界形成的共识是，经营者不得恶意给其他经营者造成损害。但是学界和实务界对如何阐释反不正当竞争法中的恶意有较大分歧，这是因为实务界倾向于将传统伦理注入主观过错要素，依据“食人而肥”“损人利己”等民间伦理界定行为人主观恶意。而学界则主张商业理性应当与传统伦理相区别。显然，从商业理性出发界定恶意更符合时代的要求，这也与比较法上对恶意的阐释相一致，即“损人不利己”。这意味着，互联网平台经营者为追求自己的经济利益而放任封禁行为导致竞争对手利益减损，该竞争行为符合经济理性，不应当被反不正当竞争法谴责。但是，如果经营者的封禁行为在给其他经营者造成损害，却不能给自己带来经济利益，反而可能使自己遭受同样甚至更多的损害，则这种“伤敌一千自伤八百”的做法具有反不正当竞争法上的恶意。当经营者的封禁行为被认定为具有恶意时，既可依据恶意不兼容条款认定该行为不正当，也可以将“恶意”注入“诚实信用原则”“公认的商业道德”等开放性概念，进而依据一般条款认定封禁行为构成不正当竞争。
（作者单位：深圳大学法学院）
来源：中国社会科学网-中国社会科学报 作者：程子薇
